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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第3页）

为确保宽恕制度具有较强的可预期性，笔者认为，一方面，在决定宽恕待遇的裁决上应该减少执法机构的自由裁量空间。具体而言，将反垄断法第46条第2款中“酌情”一词删去。另一方面，应该将减轻罚款幅度进行差别化规定并确定适用对象。将减轻罚款幅度差别化规定即区分不同情况，确定多个级别的减轻幅度。同时，在适用减轻罚款宽恕制度上，还应该明确是否限定适用对象的数量。笔者认为，我国在规定减轻罚款幅度以及适用对象数量方面，可以借鉴欧盟的立法经验。原因在于这几个方面。一是欧盟对于减轻罚款的幅度规定较为合理且影响力大，为许多国家所借鉴。而我国参考欧盟的立法可以与世界大多数国家的规定接轨，便于国际卡特尔违法行为实施者向我国申请宽恕，从而有助于打击我国境内的国际卡特尔违法行为。

二是我国反垄断法中关于协议垄断罚款幅度规定即上一年度销售额1%以上10%以下的罚款以及证据标准即能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的规定与欧盟相似。相同的罚款幅度和证据标准为我国借鉴欧盟立法提供条件，同时也便利了我国在确立具体计算罚款数额的方法上可以进一步借鉴欧盟的做法。三是由于我国当前卡特尔现象较为严重，为更好查处卡特尔违法行为，应该诱使更多违法者提供证据和信息，所以尽量不要在数量上限制宽恕制度的适用对象，而欧盟对于减轻罚款适用对象的数量上没有限制的特点正好满足我国查处卡特尔违法行为的现实需求。借鉴欧盟的立法就意味着减轻罚款分为三个幅度，即第一个提供重大新增价值的企业将可能被减少减免30%~50%罚款，第二个提供重大新增价值的企业可能被减免20%~30%罚款，随后提供重大新增价值的企业，减免不超过20%罚款。

3。具体规定宽恕制度的适用条件和程序

（1）适用条件

一是要采取不同的证据标准。就减轻处罚所应满足的证据标准而言，从国家工商管理总局和国家发改委发布的通知来看，其和免除处罚所应满足的证据标准相同，即未区分减轻处罚和免除两种不同情形来适用证据标准。国家工商管理总局和国家发改委关于证据标准的规定是主要来源于欧盟宽恕制度，而此证据标准则主要适用于免除处罚。笔者在这里有必要说明为什么来源欧盟宽恕制度的国家工商管理总局所采用的标准不适用减轻处罚。原因在于由于采取了最先上门者原则，如果第一个申请者提供证据能满足此证据标准，其就可以自动获得免除处罚的宽恕待遇，反之，如果第一个申请者不能满足证据标准，那么其不仅不会获得免除处罚的宽恕待遇，而且一般也不会获得减轻处罚的宽恕待遇。

因此，减轻处罚待遇的获得者一般是第二个或第二个以后提出申请的即在他之前已有申请者获得宽恕待遇。如果第二个或第二个以后提出申请的申请者要想获得减轻处罚，执法机构自然就会要求其所提供证据要比原先申请者所提供的证据具有更大的价值即新增价值。而在欧盟宽恕制度中，依据其现行规定，减轻处罚的所应满足的证据标准是“新增价值”。所谓“新增价值”是指根据申请者所提供证据的性质和详细程度，该证据能加强执法机构核实可疑事实能力的程度。“新增价值”标准比较合理，因为后来者要获得减轻处罚的待遇必须提供比原先申请者提供的证明效力更大的证据。这会促使卡特尔违法者尽早向执法机构报告。同时，欧盟委员会还指出几种证据效力大小以便于在执法中对有关证据效力进行评估。这就是在一般情况下，来源于有关事实发生时的书面证据比随后发现的证据有更大的价值，同可疑事实有直接关系的证据比只有间接关系的证据具有更高的价值，有说服力的证据比在被质疑时需要佐证的证据的证明效力更高。我国应该借鉴欧盟宽恕制度的规定，分别规定减轻处罚和免除处罚所应满足的证据标准。对于减轻处罚的证据标准应该遵循“新增价值”标准，而对于免除处罚的证据标准则区分两种情形分别规定即在反垄断执行机构开始调查之前第一个申请者所提供的证据能够帮助执法机构启动调查或在反垄断执行机构已经开始调查之后第一申请者所提供的证据能够对认定垄断协议行为起到关键性作用。

二是要规定申请者合作义务。各国对于申请者合作义务的规定大同小异，对此，我国可以明确规定这些内容。1应向反垄断执法机构提供真正的、全面的、持续的和迅速的合作；2迅速向反垄断执法机构提供其所掌握的或者可以获得的所有有关协议垄断的相关信息和证据；3根据反垄断执法机构要求，能迅速就可能对查明事实有贡献的任何要求作出答复；4使现任（且在可能的情况下，使前任）雇员和经理接受反垄断执法机构的询问和调查；5不销毁、伪造或者隐瞒有关协议垄断的相关信息或证据；6除非反垄断执法机构同意或法律规定，申请者不得披露有关事实或者申请的任何内容。

三是要求终止违法行为。在上文提到，各国宽恕制度对于申请者的终止违法行为的时间要求主要存在五种情形。在笔者看来，相对比较合理的终止时间应该是这种情形，即要求至迟在反垄断执法机构于发布宽恕意见或者与申请者签订有条件免除责任协议之时。关于这方面论述详见本书第二章内容。因此，在将来与反垄断法实施条例中可以规定，除非反垄断执法机构同意，申请者至迟在反垄断执法机构决定给予宽恕待遇之前应该终止协议垄断违法行为。这里例外规定存在的原因主要在于如果申请者终止违法行为会引起同谋者警觉从而不利于对协议垄断调查，那么反垄断执法机构可以要求申请者不必立即终止违法行为。

四是引入个人宽恕制度和额外宽恕制度。上文提到，个人宽恕制度是公司宽恕制度的必要补充，个人往往在公司没有申请或未及时申请或申请后又撤销的情况下，基于保护自己利益的考虑而单独向反垄断执法机构申请以获得宽恕。个人宽恕制度能够确保公司宽恕制度得到有效实施。从国外立法来看，个人宽恕制度适用于实施卡特尔违法行为经济组织中的负有责任的现任或前任董事、高级职员和雇员。结合我国立法现状，可以对此规定为：“对串通投标行为承担行政或刑事责任的现任或前任的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员主动报告违法行为并提供重要证据的，应当被免予处罚。”依据《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”那么如果依据此条规定，串通投标罪的犯罪人主动报告并提供重要证据的，可以被视为自首又重大立功的，其应当被减轻或者免除处罚。这是否就意味着个人宽恕制度存在没有必要呢？事实上，立功自首与宽恕制度存在重大区别。一是本质不同。宽恕制度本质上是一种侦查工具，其本质特征是一种程序性规范。而自首立功是一种量刑情节，是一种实体规范。

二是执行机关不同。对于个人刑事责任的宽恕决定权在检察机关，而自首立功量刑情节是由法院来认定的。三是法律后果不同。一般而言，个人宽恕适用的结果就是对犯罪嫌疑人不追究刑事责任。而法院对具有自首立功量刑情节的犯罪嫌疑人不一定完全不追究刑事责任。四是适用对象不同，宽恕制度主要适用卡特尔违法行为，而自首立功量刑适用所有刑事案件的审理。因此，自首立功的量刑认定不能代替宽恕制度。即便在实践中，串通投标罪犯罪人因自首立功而被法院免除处罚，也不能说明宽恕制度无存在必要。与获得宽恕待遇而被免除刑事责任相比，犯罪嫌疑人会更愿意选择申请宽恕。因为犯罪嫌疑人会更早知悉其是否能够获得免除处罚，宽恕制度是检察机关在案件侦查阶段实施的而自首立功量刑裁定则是在审判程序中运用的。在额外宽恕制度的设计上，各国对于适用条件的规定区别不大，对此可以加以借鉴。可以作如下规定：因实施协议垄断而受处罚的经营者，如果主动报告其他市场中的协议垄断行为并提供重要证据而免除处罚的，反垄断执法机构可以减轻该经营者因实施协议垄断而受到处罚。在规定额外宽恕制度实施后果方面，笔者主张为减少执法机构自由裁量空间，我国可以借鉴韩国明确规定额外减轻罚款幅度的做法。

（2）适用程序

一是规定事前咨询程序。在事前咨询程序中，应该允许咨询者用匿名进行咨询和用假设的语气来咨询。潜在申请者本人可以自己亲自咨询，也可以通过其代理人来咨询。在我国规定事前咨询程序尤其必要，因为我国反垄断执法机构是多元的，同时关于协议垄断行为的法律规定也不统一，通过事前咨询可以使得潜在申请者了解相关情况，以便其决策是否进行宽恕申请。

二是采取标记制度。标记制度是确保最先上门者原则能够实施的重要制度工具，因为如果没有标记制度，就无法固定申请者的申请顺序。既然笔者主张采取最先上门者原则，那么自然也会认为应该规定与之配套的标记制度。规定标记制度，首先要明确申请者获得标记的条件。对此，反垄断执法机构可以要求申请者必须提供有关以下信息：申请者的名称和地址、被报告的协议垄断的当事方、受协议垄断影响的产品和区域、该被报告的协议垄断的估计持续时间以及该被报告的协议垄断性质以及是否就相同的协议垄断违法行为向其他国家申请了宽恕待遇等。其次要确立完善标记所需条件。对此，我国反垄断执法机构可以要求申请者为完善标记必须提供能够获得的所有关于涉嫌协议垄断的信息、文件和证据。最后要规定标记的生效期限。一般来讲，标记的生效期限主要取决于公司律师需要询问职员的人数及其地址、公司律师需要审查材料的地址及其数量以及执法机构是否已经开始对违法行为的调查。由于我国地域面积大，过短期限不便于申请者进行内部调查。所以笔者认为我国宽恕制度标记生效时间以30天为宜，同时规定在必要情况下反垄断执法机构可以酌定延长一定期限。

三是确立正式申请程序。第一，规定申请所需提交材料。反垄断执法机构应该要求申请人在正式提出申请时提交其所掌握的一切有关协议垄断违法行为的信息和证据。另外，为规范宽恕申请行为，反垄断执法机构可以要求申请者提交正式申请书。申请书格式可由执法机构事先拟定好以供申请者填写。申请书中要求申请者填写的内容大体包括：1对被报告的协议垄断的详细描述，其包括：涉及的产品或服务、区域范围、持续时间和受其影响的市场总量，该协议垄断同谋的日期、地点、内容和参加者，以及对有关为了支持该申请而提交的证据的所有相关说明；2宽恕申请的法人名称和地址以及参与该协议垄断的所有其他企业的姓名和地址；3申请人所知道的基于自身利益而正在或曾经参与协议垄断的个人的姓名、职位、办公地点和家庭住址等。第二，允许口头申请。从国外关于申请的方式来看，绝大多数国家允许口头申请，所以笔者主张我国也应该允许口头申请。但是由于口头申请形式随意性较大且不便实施，因此口头申请只能作为一种例外规定。对此，可以参考韩国的规定即只有申请者在不能提交书面申请的情况下，才能口头申请。而对于申请者的口头申请，反垄断执法机构要进行记录以确定申请时间以及确保宽恕程序顺利进行。

四是明确受理、审核、实施和撤销程序。在确立受理、审核、实施和撤销程序中，结合我国实情，笔者认为重点需要明确几个关键问题。第一，受理机关确定问题上。在我国目前多个机构有权查处协议垄断，在独立统一的执法机构未建立之前，多个机构应该加强协调和沟通，要互相告知卡特尔违法者与他们进行的接触情况以及任何与之有紧密联系的调查和检查情况。对此，国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中第28条也有规定：“工商行政管理机关在反垄断执法工作中，要加强与其他反垄断执法机构和有关部门的信息沟通和执法协作。”在宽恕申请的受理上，对于不是本机构有权处理的宽恕申请，那么其应该迅速将此申请转移给有管辖权的执法机构。第二，审核的性质。对申请人的申请及其提供信息和证据的审核主要有两种形式即形式审查和实质审查。

一般而言，设置证据门槛的国家，对于宽恕申请以及申请人提供的证据和信息进行实质审查。由于我国反垄断法也设置了证据门槛，因此我国对申请人的申请及其提供信息和证据应该实施实质审核，以确认申请者提供的证据和信息是否符合要求。如果执法机构收到了申请者提交申请和证据并已证实它适当地满足了设定的条件，执法机构应以书面形式有条件减轻或免除对申请者的处罚。第三，实施方式。我国应该采取两步走实施方式，第一步是如果执法机构收到了申请者提交的申请和证据并已证实它适当地满足了设定的条件，执法机构将以书面形式有条件减轻或免除对申请者的处罚；第二步是如果在行政程序结束时，申请者满足了设定的条件，执法机构将在最终处理决定中减轻或免除对申请者的处罚，但是如果在行政程序结束时，申请者未能满足设定的条件，申请者将不得享受任何宽恕待遇。第四，撤销宽恕的条件。撤销宽恕一般包括对有条件宽恕待遇的撤销和对最终宽恕待遇的撤销。撤销有条件宽恕待遇的原因一般在于申请者没有满足有条件宽恕待遇中执法机构规定的条件。对此，各国规定差别不大，所以我国可以加以借鉴。但是对于撤销最终宽恕待遇的条件，许多国家的宽恕制度并没有规定，只有欧盟委员会在2006年宽恕通知第22条中对最终给予免除罚款待遇之后撤销事项进行了规定：“如果委员会在最终给予有条件免罚款待遇之后发现免罚款待遇申请者曾经有胁迫行为，那么它可以撤回该免罚款待遇。”从确保能够公正实施宽恕制度角度，我国也可以考虑把申请者实施胁迫行为作为撤销最终宽恕待遇的条件。

（二）构建宽恕制度有效实施的外部环境

1。加重反垄断法律责任

第一，在反垄断法中规定双罚制。对于个人行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。第二，尽快出台罚款指南，以确定计算罚款的方法。在罚款指南不突破反垄断法规定的罚款上限情况下，将违法行为的类型、严厉程度、持续时间和社会危害等量化为数字，再通过计算公式算出最终数额，这样一方面可以使得协议垄断受到比其他反竞争行为更为严厉的处罚，另一方面可以让潜在的宽恕申请者能够知悉自己应受到处罚幅度，从而使得宽恕待遇具有较强的可预测性。第三，适当延长串通投标罪量刑幅度。加大对串通投标罪刑事处罚，可以增强对我国当前普遍存在串通投标现象的威慑，从而促使违法者主动申请宽恕。

2。重新配置反垄断执法机构职权

我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有两种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。禁止滥用经济依赖关系是法国于1986年法令的一项创新。它旨在取缔大的销售中心的反竞争行为，而这些行为按照严格意义上的优势地位滥用很难予以约束。关于此概念的详述参见罗歇·布特：“法国竞争法概要”，陈鹏译，载《法学家》1999年第3期。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。何之迈著：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第339页。

依据2008年8月4日发布的《经济现代化法》（theLawOntheModernisationoftheEconomy），2009年1月，竞争委员会已经被改为竞争局（theCompetitionAuthority）。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。

3。努力提高对协议垄断的查处率

笔者在前文提到，构建实现较高查处率的实施机制是一项复杂工程，其中涉及两个最为重要的因素就是反垄断执法机构的权威性和有效运用针对卡特尔违法行为的调查工具。在我国，就第一个因素而言，由于目前是多元机构执法，因此反垄断执法机构的权威性不高，而从有效实施反垄断法角度，构建一个独立、高效和权威的执法机构是必然趋势，但这需要从长计议。相比较第一个因素，第二个因素较容易实现即反垄断执法机构应当采取一些行之有效卡特尔调查工具。首先，充分利用一些常规侦查工具如搜查、询问等对一些媒体揭露的公开协议垄断进行调查并加以查处。如果连公开的明目张胆的协议垄断都得不到查处，那么更不要说打击隐秘的协议垄断了。其次，针对隐秘的协议垄断，反垄断执法机构可以适时规定像欧盟采取的拂晓突击及其美国司法部适用的监听监视等调查工具，并建立完善举报人制度。再次，执法机构要定期地和不定期地对相关市场的交易状况进行排查，主动采取经经分析方法如卡特尔分析技术来对某些行业进行反垄断监测，一旦发现蛛丝马迹并立即展开调查。最后，为使得执法机构有效运用调查工具，应当增加对执法机构资金投入并将一些专家如经济学家和经济法学家等充实到执法队伍中，以切实提高执法机构的执法能力。

4。构建协调的非正式制度并打击腐败和垄断市场的黑恶势力

为了构建与宽恕制度相协调的非正式制度，应该采取一些适当措施。一是反垄断执法机构要大力宣扬反垄断政策，公布一些重大的典型案例来教育公众认识到协议垄断的危害性，培育公众对协议垄断行为的耻辱感，树立如同对待盗窃犯罪行为般的痛恨态度。二是要继续大力发展市场经济以逐步消除不相容的非正式制度所赖以生存的土壤。两千年来中国传统的社会是建立在农业基础之上，中国的经济根本上是一个自足的系统，而相源于这一自足系统的则是非经济的文化，具体表现为封闭、保守、狭隘、讲关系和讲人情的家族观念浓厚等。曹休宁：“论中国市场化进程中的制度协调”，载《社会科学家》2004年第1期。“以和为贵”反对竞争的儒家思想也与之渊源甚深。通过继续大力发展市场经济，会使得人与人关系更加开放，减少人情关系的牵绊，从而有助于宽恕制度的实施。

无论反垄断执法机构的宽恕制度设计多么完善，但是如果腐败严重，那么宽恕制度的有效实施只能成为海市蜃楼。所以，我国应当继续加大对腐败惩处力度，确保执法人员受到严格监督。此外，我国还应继续严惩垄断市场的黑恶势力，以维护正常的市场秩序。

5。厘清宽恕制度和民事损害赔偿之关系

未雨绸缪，我国应该对宽恕制度和民事损害赔偿的潜在冲突要有所应对。为了减少后继损害赔偿对宽恕制度实施的影响，应该采取以下措施。一是要规定对宽恕申请人的保密措施。可以规定除非当事人同意或法律规定，宽恕申请者身份及其提供信息不能被披露。二是可以考虑采取证据使用豁免制度即在申请者得到执法机构的宽恕待遇之后，从申请者那里获得的证据都不能在正在进行或随后进行的起诉中用来反对该证人。三是限定宽恕被给予者的民事赔偿责任。对此，笔者建议可以参考欧盟2008年公布的《违法欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》规定，一方面是取消宽恕申请者的连带赔偿责任。另一方面就是有条件减少宽恕申请者的赔偿额，该条件一是仅限于免除责任被给予者；二是主张民事损害赔偿的请求权人仅限于他的直接或间接的交易对象。